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季卫东:论中国的法治方式——社会多元化与权威体系的重构
来源:转自爱思想网站 作者:admin 时间:2019-09-03 点击:
季卫东:论中国的法治方式——社会多元化与权威体系的重构
   一、问题状况与顶层设计的思路
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   现代市场经济运行良好的国家都以法治为基础。因为投资者、贸易者、劳动者、消费者——无论个人、团体还是企业,无论各自的利益诉求有多么巨大的差异——只有明确地知道行为准则以及违反规则的后果,才能做出合理的规划和决定。这里更为重要的是,规则要平等地适用于任何人,政府既不得偏袒某一方,也没有超越于规则之上的特权,否则不同群体之间的关系就难以协调,通过竞争产生效率的机制也就难以启动。正是同时约束所有行为主体的法治秩序,可以使市场经济的参与者不必担心其他人任意侵犯自己的合法权益,无需就生产和营销中碰到的各种问题和纠纷解决逐一与政府官员进行谈判,因而可以全神贯注于各自的事业和绩效。由此可见,不仅限制公民侵权行为,而且还限制政府滥用权力行为的那种现代法治原则,才是财产权和契约履行的可靠保障,才能构成自由竞争、公平竞争的前提条件,才会有利于减少交易成本、提高办事效率、防止寻租行为。中国在确立市场经济体制之后推行法治,乃改革开放时代制度变迁的必然逻辑。①在一定意义上也的确可以说,市场经济就是法治经济。②
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   不言而喻,市场竞争机制会促进功能分化和利益集团分化,导致社会的结构和思想状况具有越来越显着的多元性。实际上,当“强势群体”与“弱势群体”这样的区别第一次出现在中国官方话语(2001年3月的九届全国人大五次会议《政府工作报告》)和大众传媒中时,抽象的“人民”概念就开始裂变,既有的整体主义国家理论和一元化制度设计就开始被重新审视,不同群体的利益如何表达、如何协调之类的问题就被提上议事日程。特别是在不同利益诉求发生冲突之际,有关政府究竟代表谁的问题及其在使用规则时能否保持不偏不倚的质疑层出不穷,形成日益强大的舆论压力。这意味着在社会多元的格局中,国家权力的中立化、客观化、媒介化以及治理方式的转换势在必行。也就是说,强势群体与弱势群体相对峙的格局以及解决利益和价值冲突的现实任务决定了政治体制改革已经无从回避。政治改革的目标是兼顾自由与平等的民主制,但改革的最佳切入点却是注重程序公正的法治。经济市场化和社会多元化对依照规则管理公共事务的内在需求也为法治国家的建构提供了基本动力。把这样的政治议题放到结构大转型的宏观背景中考察,可以发现正是法治将成为中国开启另一个轴心文明时代的关键。
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   回顾帝制中国的两千余年历史,可以发现各种合力作用的基本结果是:通过秦律形成了以皇帝为顶点的一元化权力结构(强制的秩序),通过汉儒形成了以三纲六纪为框架的对称化权威体系(承认的秩序),并借助君父大义和修齐治平的推演方式使这样的权力结构和权威体系耦合在一起。从19世纪中期开始,在西方现代文明的冲击下,中国传统的权力—权威框架不断动摇乃至溃散。1905年废除科举制度,是传统权威体系开始分崩离析的标志,1911年辛亥革命,则引起了传统权力结构的解体。两种巨变叠加在一起,造成军阀混战、地方割据、宗族裂变的事态,社会长期无法整合。中国共产党作为一种极其强大的整合力量,在把个体从血缘和地缘的共同体以及关系网络中解放出来后又将其再次组织起来,重塑了一元化权力结构;同时,在一定期间内将能够有效凝结个体、动员民众的革命意识形态与超凡领袖相结合作为新的权威,或者制度性权威的替代品。但现在我们面临的问题状况却是:在全球资本主义大潮的冲击下,大量个体以原子化的形态游离于既有的社会结构之外,新的权威或者制度性权威的替代品已经失落,而一元化权力结构也再次濒临瓦解的险境。经济绩效本身并不能从根本上解决执政合法性的危机,③只能推迟危机的爆发,而在延宕的过程中倒很有可能促进社会的结构性腐败,为新的社会革命创造条件。
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   显而易见,为中国重新塑造妥当的权力结构和权威体系就是我们这一代人的神圣使命。既然中国已经处在市场化、多元化以及国际化的发展道路上,那么新的权力结构和权威体系当然要以此为参照,适应社会发展的需要。这样多层多样、变动复杂的局面很难继续采取一元化的绝对权力来控制,因而政治体制改革的方向应该是扩大公民个人自由、团体自主以及地方自治的空间,防止权力的滥用。由此可见,在确保有效整合的前提下适当放权和分权就是题中应有之义。在某种程度上这意味着权力结构的多元化,会诱发整合困境,因而政治体制改革的任务绝不仅仅是放开规制那么简单。为了兼顾多元和整合这两个方面,需要进行顶层设计,通过合理的制度安排解决中国现代政治中始终存在的所谓“一放就乱、一统就死”的问题。另外一项重要任务则是树立一个真正能得到人民内心认同、自愿遵循的权威体系,防止出现各行其是、无法合成公共选择的乱象。而能把限制权力与加强权威,保障自由与维护统一有机联系在一起的正是现代法治秩序。④
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   概括地说,重新塑造权力结构和权威体系的作业可以分为两个步骤。第一,通过激活现行宪法的方式,把平等、自由、民主、人权等现代文明的普遍性价值与高度集中的现行政府权力结合起来,在加强法律规则的执行力和确立司法独立原则的基础上实现权力的合理化、效率化、正当化,建构一个立宪主义的法治国家。⑤在这里,现代文明的普遍性价值构成了权力的正当性基础,而在启蒙体制乃至所谓“发展型独裁(Developmental Dictatorship)”体制下形成的高度集中的权力则能够突破既有利益格局的限制,在大转型的过程中确保社会的整合性。当然,普遍性的现代价值与高度集中的国家权力之间会存在这样或那样的紧张和冲突。所以在这个阶段的顶层设计应该以“矛盾的制度化”和程序公正为基础,并通过司法独立原则及其他各种方式和手段来协调矛盾,保持不同构成部分之间的衔接和平衡。如果权力过于集中甚至绝对化,就会践踏现代文明的普遍性价值;如果权力过于分散甚至弱势化,就会导致整合机制失灵,现代的价值体系也就失去了现实的制度载体。
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   第二,在法律共同体已经形成和巩固的基础上,再回过头来改造高度集中的权力结构,把普遍性价值与互相制衡的权力关系进行合乎宪政理念的重新组合,更准确地说是精心选择不同的宪法设计。⑥其中一个非常重要的举措,就是在加强人民代表大会功能(特别是预算审议功能)的基础上,修改选举制度,落实民主主义政治原则。与此同时,导入对违宪法规和违法行政举措的司法审查制度,以加强法院系统的权威和功能,从而真正落实司法独立原则。这种司法性的违宪审查制度可以防止可变的力量对比关系不断干扰立法、造成制度解构,从而维护国家秩序的稳定性和连贯性。换言之,司法机关的审查、推理以及判断在制约立法权与行政权的同时也发挥着整合和正当化的功能。在上述意义上,民主选举以及不同层面、不同方式的分权制衡会造就一种新型权力结构,而充分反映民意的法律秩序,特别是值得信赖和期待的公正司法则构成一种新型权威体系。
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   在此有必要严格区分权力与权威这两种不同的概念。权威与权力的不同在于前者的强制性必须基于社会承认,从而形成一种优越的价值或者道义性,导致自发的遵循。简单地说,权威就是能让他人产生基于信赖而自发服从的力量。权威也不妨被理解为建立在正当性、合理性以及必要性基础之上的“服从的自愿化”和“服从的制度化”。法治之所以具有权威性,是因为通过一视同仁的规则适用限制政府权力与强势群体,确保任何个人的权益都不受侵犯。对理性的公民而言,这种通过限制自由的方式来保障自由的制度安排是可以承认和接受的,因而感觉不到这是对自由的限制,因而无需强制就可以形成和维持法治秩序,因而也就可以大幅度减少权力运作的成本。尤其是在立法的民主程序原则得到充分落实的情况下,规范约束力的基础是选择自由与责任自负的逻辑关系,比较容易被内在化,变成一种重然诺的自觉行动,无须频繁动用物理性强制手段就可以使规范产生实效。
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   由于在很多场合权力与权威被混淆了,所以时常有人把权威与民主对立起来,试图贬损权威。这样的认识是错误的,至少是很片面的。实际上,与其他任何政体相比较,民主制都更需要权威。因为民主制不等于群众专政和倾向性舆论,而以自立的公民为前提条件;如果没有与自律兼容的权威,民主制就不可能稳定、不可能持续,在有些场合甚至还无法做出重大的政治决定。⑦在议论纷纭的场合,需要权威的声音来凝聚共识;在竞选者势均力敌时,需要权威的决定来化解对投票结果的质疑、回避国家分裂的危机。权威来自理性,来自睿智,来自规范,来自信誉。没有权威,民主就很容易在政治力量对比关系的不断变化以及朝三暮四、出尔反尔的情绪性波动中陷入危机。
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   现代国家的法治可以通过程序正义来消弭实质性价值判断的相异所引起的对抗,为决定提供各方承认的正当性基础;可以通过权利的认定和保障来防止多数派专制对公民平等、自由的伤害。⑧严格遵循和公正执行各种规则、强调理由论证以及限制权力的法治主义精神可以向社会提供必要而充分的信任,从而防止民主政治的不稳定。因此,法治就是非人格化的权威,其基础是系统信任。只有在把对人格的信任转化为对系统的信任时,法治才能确立其权威,并有效运作起来。当然,民意的多数支持也可以树立强大的权威,特别是加强主权的权威性,当然也可以加强法治的权威。实际上,只有当民主政治与法治的权威结合在一起时,这种民主才是稳定的、成熟的、可持续的。这是对民主与权威之间关系的一个最基本的判断。从权威而不是权力的角度来把握法治,我们就能够预防中国古代法家思想中存在的严刑峻法的偏向,确保构建现代法治秩序的作业不掉进旧体制的窠臼。
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   如果通过法治重新塑造的权力结构和权威体系能够有效地替代帝制时代形成的传统以及辛亥革命以后层出不穷的变局和混沌,从而构成一种普遍认同的秩序和制度模式,那么我们就有理由相信中国正在通过法治走向民主,并随着世界经济重心的转移和社会结构的转型而进入一个全新的轴心文明时代。由此可见,作为“中国梦”的制度载体,除了法治与民主,我们别无选择。当然,在法治民主的模式、各种具体制度的设计、功能等价物、不同组合方式、操作手段以及推进的路线图和时间表上还存在甄别取舍的余地,还需要公共选择的决断。
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   二、从经济形势看法制改革的若干切入点
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   从这个世纪之交开始,全球格局就在经历百年甚至几百年一度的大转型,世界经济重心逐渐从西方转向东方,亚太地区的国际秩序也随之发生地壳变动。在天旋地转的过程中,中国所取得的成就非常耀眼,“中国模式”论也因而横空出世。但是,现实主义者却在冷静分析得失和客观条件之后得出结论:中国的高速发展正遭遇瓶颈,既有景气难振的近忧,更需结构性改革的远虑。
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   如果把政治经济的形势分为近期、中期、长期三个阶段来看的话,那么近期(大约2016年之前)在中国首当其冲的就是内需不足的问题。世界规模的萧条出现之后,政府在2009年投入4万亿人民币的财政资金和10万亿以上的地方政府融资进行救急。尽管收效明显,但也造成了基础设备、不动产、制造业的投资过剩和产能过剩等严重的后遗症。这意味着两到三年内,以财政投融资方式拉动经济的原有机制难以再发挥效用。虽然劳动法和环境法的修改属于必要举措,但前者导致薪酬水准提高,后者导致排放容忍度降低,均在客观上加大了企业的成本负担。更令人担忧的还有潜在的地方政府债务危机。近年来各地基础设施建设的绝大部分投资,并非来自长期政策融资项目,而是来自商业银行的短期贷款,自2012年起就陆续进入偿还期。在金融政策紧缩、房地产市场冷清的情况下,地方政府很难以贷还贷;而考虑到造成大量不良债权的风险,地方政府也不可能通过土地转让来获得偿债资金。由此可见,对近期问题的处理失当将导致经济泡沫破灭,从而酿成金融系统的震荡并诱发社会的各种矛盾。
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   中期(大约2017-2021年期间)的主要问题是贫富悬殊。根据联合国2011年的统计数据估测,中国的基尼系数已经超过0.5,远远超出国际公认的警戒线。当然,我们不妨在城乡分治、存在大量灰色收入等特殊国情的背景下对这个计算值进行质疑和修正。但是,即便将农村区域基尼系数的统计结果定为0.39,也能看到该数值已经接近阶层分化的临界点,这还无法掩盖城乡差距为3.3倍以及城市区域基尼系数不可计算的事实。实际上,不得不分别借助两种不同的基尼系数进行调整和解释的做法本身就揭示了社会二元结构中的整合困境。为了克服社会两极分化,同时也为了解决东南部“民工荒”的问题,必须尽量把农民转化成市民并提高国民的整体收入水准,这就意味着中国已经悄然通过“刘易斯拐点”⑨。今后如何形成新的发展机制,确保以超过薪酬和物价上涨幅度为标准来明显提高产业效率和附加价值率,将成为时代的挑战。对此,政府有着明确的应对战略,即推动城镇化、第三产业化、贸易和资本的自由化、企业的民营化,以扩大内需、加强活力、激活创意。但在城镇化过程中也存在一个风险,就是与产业和移民相脱节的造城运动可能导致房地产泡沫恶性膨胀。为了防止诸如此类的流弊,政府推出了保障性住房政策。但廉租房和廉价房的过多投放可能会导致房地产市场发生大异变,使商品房所有者的资产价值急剧缩水、不良债权不断积累,甚至引起社会不稳。由此可见,对中期问题的处理失当将使中国陷入所谓的“中等收入陷阱”⑩。
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   长期(大约2022年之后)的问题则主要表现为过于迅猛的人口收缩。记得2010年10月9日的《经济观察报》刊登了任职于威斯康辛大学的专家易富贤先生关于在“十二五”期间停止“一个孩子政策”实施的建议文章,引起了国内外的关注。易先生立论的根据是2000年举行的第五次人口普查,其结果显示中国每年的出生率已经急剧下降到1.22%。这意味着从20世纪80年代末到90年代末的短短十年间,每年的新增人口数已经减半。可以预计,未来中国将面临陡然出现的少子高龄化局面,各种社会问题将随之喷发出来,影响社会稳定。按照2005年人口抽查的结果,中国人口规模的减少将提前到2016年。也就是说,在不久的将来,我国人口将按每年减少1000万的速度缩小规模。而2010年人口普查的最新数据显示,中国人口出生率已经低于1.2%。这是一个惊人的数据,不仅意味着中国无法再继续享有人口红利,甚至还有可能反过来引起经济的恶性循环;也意味着即使现在改变人口政策,也无法挽狂澜于既倒。在这样的情形下,所谓“未富先老”、“老无所养”的不安会笼罩多数人的心境,如何尽快建构一张社会保障网就成为突出的政治议题。由此可见,对长期问题的处理失当将导致国势一蹶不振的严重危机。
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   在世界经济持续不景气和金融危机的背景下,为了消化过剩产能、扩大市场内需而加速城镇化的做法,既可以为经济增长提供新的驱动力,也构成一系列非经济改革举措的突破口。城镇化将把更多的农民转变成市民以及中产阶级白领,提高民众的购买力和消费水准,并导致社会二元结构的解体和治理模式的更新;城镇化在大幅度减少高楼空房率的同时也将大幅度增加基础设施的利用率,使刺激经济的财政投融资能在相当程度上产生实际效益。2010年对选举法进行的第五次修改中,废除了对农民参政权的制度性歧视,实现了同票同权,使得城市和农村都按相同的人口比例选举人大代表,有利于克服社会二元结构的弊端。为了进一步鼓励和帮助农民进城,为了在高速铁道使全国各地的距离变近之后诱导制造业向中西部进行更大规模的投资,还有必要尽快实施酝酿已久的户籍新政,适当承认迁徙自由这一宪法上的基本权利。由于调查数据显示,大多数市长对户籍制度改革持反对意见,(11)因此如何说服官僚集团接受新的宪法修正案就成为对政治艺术和决断力的一场严峻考验。另外,人口政策的适当调整等长期问题的解决也需要纳入立法计划。
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   除了拆解二元社会,向医疗、教育、社会保障等公民福利事业投资也是拉动内需消费、体现分配正义、迎接老龄化时代的重要举措。2011年生效的社会保险法,就是以“安身、安心、安全”为目标的制度变迁的一个重要标志。但受到“未富先老”等客观条件的限制,“钱从哪里来”之类的问题显得尤其突出。要及时建立和健全各种福利制度,就需要把国有企业所持股份的相当部分甚至绝大部分转让给民间,用出售国有股份所获得的巨额款项来填补支付缺口,完备基本的社会保障系统。这意味着在企业界改变“国进民退”政策,掀起新一波的民营化浪潮,刺激私人资本的长线合理行为,造就一批新型经营者,从而在提高生产效率和附加价值率的同时,实现经济结构和社会结构的同步转型。除此之外,还可以通过第二次税制改革,把过度集中的征税权适当分散,增加地方政府的经费来源,防止在土地财政受到严厉压制之后发生地方政府债务危机。此外还应该按照精兵简政的方针,尽量压缩地方政府的编制和开支。如果能在近期采取这些开源节流的举措,官僚主导型国家资本主义的流弊就有可能减轻甚至防止,一个小而强的政府与大而全的社会相结合、中央统筹与地方搞活相结合的新体制就有可能自然而然地树立起来。与此同时,也可以为解决中期问题创造必要的制度条件。
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   但是,重庆发生的李庄律师被捕事件、尼尔·伍德谋杀案、“打黑英雄”副市长出走美国领事馆的丑闻等等,以极其戏剧性的、颇有点黑色幽默的方式表现了既得利益集团的能量和肆意妄为,彰显了经济体制改革的难度,并引起了权力结构的裂变以及政府诚信危机。因此,从2012年开始,社会对拨乱反正和政治体制改革的期盼显着升温。正是在这样的背景下,中共十八大报告强调在处理改革、发展以及稳定之间关系方面要运用“法治思维”和“法治方式”。从上下文的脉络中仔细品读这八个字的微言大义,可以发现政治体制改革的新思路具有如下基本内容。
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   第一,根据法自上而犯之的严重问题,明确了“党要守法和摈弃特权”的治国方针。原文的表述是“党领导人民制定宪法和法律,党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权,决不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”。这段话的出典是1982年宪法。时隔三十年重新提出来,当然是因为现实不符合理念,所以特意着手把禁止治外法权的命题付诸实施。可想而知,为了达到上述目标,必须具有某个中立的、权威的第三者来判断任何组织或个人是否超越了宪法和法律。在这里,设立违宪审查机构以及确保司法独立显然就是顺理成章的,否则这段话就会变成没有意义的空气震荡。
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   第二,设立违宪审查机构的宗旨,十八大报告表述得很精彩,就是要“维护国家法制统一、尊严、权威”。这里值得注意的是从权威的角度来理解以法限权的意义。宪法被视为根本规范,可谓社会基本共识的结晶。法制统一必须以宪法为标尺,通过对是否合乎宪法基本原则的审查活动来防止立法权被各种利益集团或政府部门绑架,防止法律体系的碎片化乃至自相矛盾。要限制行政权力,要禁止组织或个人的治外法权,也必须祭出“护宪”的大纛。
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   第三,为了防止司法独立蜕变成司法腐败的催化剂,十八大报告提出的对策是“司法公开”,“让权力在阳光下运行”。这意味着必须落实公开审理的原则,允许公民旁听诉讼案件(特别是大案要案);必须加强当事人之间的对抗性辩论,以使案情、证据和主张都透明化;必须具体写明判决理由,以便对照事实与法律进行检验;必须编辑和公布判例供律师和法学研究者进行研究和评析。
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   第四,提出“党要守法”和取缔特权的意图很清楚,就是要“保证人民依法享有广泛权利和自由”。由此可以看到一幅“权力vs.权利”的构图,其中法律的作用就是通过制约政府权力来保障个人权利。这正是现代法治国家的根本原理。根据就是人民主权的经典思想。推而论之,个人的自由和权利、人民的基本权利应该成为法治秩序的基石,法律的正当性来自民意。正是从这个命题出发,十八大报告才提出了“拓展人民有序参与立法途径”的任务,相比起十七大报告时强调“将党的意志反映上升到法律”的确有长足进步。
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   第五,在一定程度上可以印证法治基于自由权命题的论据,就是十八大报告在社会建设这一部分提到的“依法自治”的管理机制创新以及保障人民知情权、表达权、参与权的承诺。可以说,通过信息公开、言论自由、社会自治、政治参与等一系列公民权利的宣示,中国正在逐步加强个人在实施法律中的作用,试图通过维权的具体行动和诉讼个案来推动规范的执行和完备。
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   概括起来可以说,中国似乎在“法治民主”上已经达成了基本共识。剩下的问题是如何落实从法治到民主的设想,实现政治体制改革的软着陆。因为经济发展是解决我国所有问题的关键,所以国家转型应该以正确处理政府与市场之间关系作为切入点,侧重限制权力以保障投资和贸易领域竞争的自由和公平,把增进人民的福祉和树立法制的权威作为主要目标。从这样的视角来考察现阶段中国的法治方式,我想提出“三审制”方案的初步意见供大家批评和讨论。
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   三、作为法治方式的另类“三审制”
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   这里所说的“三审制”,包括政治体制改革的以下三项重大举措:加强人民代表大会的“预算审议”功能,通过全面而严格的预算制度来决定政策的优先劣后顺位,改善治理的绩效;扩大审计署的职责和权限,使国务院的内部监察机制与人大的预算、决算审议通过等外部系统以及问责机制联动起来,把“问责审计”作为杠杆推动比较彻底的行政改革,达到重组事权与财权、精简机构和编制等目标;进而通过对违宪法规和违法行政举措等的“司法审查”来提高法院以及整个法律体系的权威,并按照司法审查的需要来倒逼司法体制改革的深化。下面具体说明预算审议、问责审计、司法审查这三大改革的内容。
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   (一)自下而上的“预算议会”化
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   即便仅从运用国有资产确立社会保障的角度来看,或者仅从资源再分配的角度来看,我在2003年提出的“预算议会”的设想显然都具有关键性意义。(12)“预算议会”的制度设计,是要切实贯彻和加强宪法和法律中规定的人民代表大会的预算审议职能,进而有步骤地把各级人大转化成主要对税收、拨款、各种津贴以及财政再分配的预算进行实质性审议的公开论坛。(13)不言而喻,有意促成这样的特征决不意味着全国人大将削弱根据宪法规定而行使的立法权、决定权、任免权以及监督权,(14)只是强调把预算审议作为突破口来切实改变所谓“议会不议”的现状。所谓预算,就是资源分配方案,也是政策的货币表现形态。而根据政策目标分配资源正是政治的中心工作。换个表述,也就是要让作为国家权力机关的人民代表大会的制度改革以实施“财税民主”作为出发点,通过刷新资源管理方式来重塑政治生态。这样的财税民主不妨首先从直观性较强、与群众利害的相关性也较强的地方开始,自下而上逐步推行。例如选民有兴趣并且有能力立即参与的乡镇人大以及县级人大应该尽快全面实行预算议会的做法,然后再渐次扩大到省、市、自治区乃至全国。
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   为了维持经济发展的速度和效益,需要采取有利于向企业倾斜的资本积累政策;但为了维护统治的正当性,又需要通过充实福利保障制度来争取广大人民(尤其是低收入阶层)的支持——在这里,社会上不同阶层和集团的分化以及国家机关内部的政策争论在所难免。为此,当然需要利益磨合、意见竞赛的场所,也需要规则以及代理人的配套。在这个意义上,推行预算议会的做法不仅要改变各级人大的工作重点,而且还必须改变其活动方式和成员构成。通过预算议会的制度设计,可以很好地把国有企业改革、社会福利制度整备以及治理方式的转换有机结合起来,也可以很好地把政治改革与经济改革衔接起来,还有利于各种利益群体和政治势力在编制和审议单纯的财政预算的程序中学会妥协的技巧,逐步提高人民代表从事政策竞争和参与政治决策的能力。假如预算的审议结果真能直接牵涉不同集团的切身利益,那么对于利益代表的重视程度就会迅速提高,从而能够促进人民代表大会制度的功能强化和改革。
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   需要强调一点,“预算审议”不会把政治的对抗轴置于敏感的体制和意识形态问题上,它不会涉及党团问题和独统问题,也不会涉及其它非常容易引起情绪化反应的问题,而只涉及民生问题;它使得经济改革与政治改革可以在“做大馅饼”与“分匀馅饼”的涵义上进行无缝对接。假如把预算审议作为政治改革的主轴,有利于人大代表的专业化,因为怎样看懂各种数字报表和计算结果,需要专业知识和洞察力;也有利于群众的参与,因为财政预算牵涉到老百姓的切身利益。同时,在不同利益的权衡中进行选择与决定的实践还有利于培养公民的政治商谈能力。当预算审议一旦产生实质性效应,公民就会更关注人大的活动,更重视讨论和决定的在场,更进一步追问谁真正代表纳税人的利益、谁真正代表我的诉求之类的问题。这就会促进选举制度改革、人大代表与选民的互动以及人大审议的实况转播。也就是说,公民会对法定权利更较真,而一旦在技术层面较真,制度逻辑的连锁反应就会出现,政治体制改革就会波澜不惊地逐步推进。
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   预算议会不仅有利于有效地加强民意代表对行政权的监控,也有利于加强政府独立面向社会承担责任和政治风险的能力。何况在政治改革初期阶段,以预算为中心的议会有利于通过适当限制和逐步调节民主化的范围和速度的方式,保持经济发展所需要的社会稳定。更重要的是,对全国预算案的实质性讨论势必刺激地方政府以及各种社会势力有兴趣到中央的公共论坛来进行讨价还价,从而有助于在推动地方自治的同时保持中央的凝聚力。基于这样的认识和预测,有必要尽早开始准备省市人大代表的直选并择一适当时机实施,从而一举在全国层面实现财税民主政治。
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   (二)行政问责与“大审计”模式
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   政治体制改革的方向首先是要以法律限制权力滥用的行为,建设“法治政府”。所谓法治政府,就是不仅要以法律作为手段进行治理,也要树立依法行政的方针,还必须承认法律优越的原则,承认法院在具体案件审理方面做出终局性决定的权力,承认在法律解释方面审判权高于行政权。关于法治政府的制度设计,最基本的宗旨是确保国家权力的中立性,通过独立的、专业化的公务员系统和行政过程透明化来防止公共决策偏袒某个利益集团,防止出现选择性执法的流弊,防止公器的私用和滥用。因而在通过反腐重振纲纪、刷新吏治的同时,必须加强对行政权的制度制约和监督,严格追究并惩治一切违法行为。对于国家权力中立化而言,改革党派性太强的公务员制度以及在审判独立的前提下健全行政诉讼制度具有非常重要的意义。这一系列改革都涉及行政权的重新定位,最终都将落实到行政问责机制的形成和健全上。
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   在20世纪80年代,中国经济学界最风行的是匈牙利经济学家雅诺什·科尔奈提出的“企业预算制约软化理论”。(15)这个理论认为在政府的父爱主义氛围里,无论企业经营得是好是坏,政府都会出面兜底,都会在困难时伸出援手,所以企业效率无法提高。当时经济改革的基本思路就是加强企业预算制约的刚性,让经营者感受到经营失败的风险、亏损和失业的压力、倒闭清算的责任,以提高效率。破产制度的导入引起那么广泛的关注,就和预算制约的刚性化主张有关系。其实中国预算制约的软化不仅可以在企业看到,也可以在政府看到。地方政府之所以敢盲目上大工程,因为它知道出事之后中央政府会埋单、会救济。这种对中央帮忙收尾的期待,造成极大的浪费,使地方政府的经济决策和管理失去合理性和效率。为此,我们需要通过“问责审计”的方式来防止行政的预算制约软化,通过财务报表等技术手段的法制化来限制行政权力。
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   在这里需要强调一点:我们要达到的目的不是简单地限制行政权力。打破既得利益格局的彻底改革要求比较强大的、有效的权力,但与此同时又要限制权力滥用。问责审计的好处是既可以限制行政权力,又可以提高行政效率。这使得公务员机构将人力、能力、经费、设施、权限、责任都充分动员起来以用于政策目标的实现。通过问责审计可以把政治镶嵌到行政中,再把行政镶嵌到财政中,把对政策目标的命令式调整转变成间接的调节或者财税资源的分配,为此需要特别留意合理的评价标准和行之有效的监督方法。这样一来,政治资源和行政权力都变得可计算了。既然它是可计算的,那它也就是可问责、可预测的。从这个意义上来说,问责审计这项改革对于建设法治政府是非常重要的。特别在当前面临地方政府债务危机的情况下,不弄清资产负债表就无法做出正确的判断并采取对症的举措,所以清理地方债是一项紧迫的任务。要完成这项任务,必须以审计为抓手。通过审计问责,就能有效地推动行政改革,而精简机构、裁减冗员、惩治腐败、清除浪费等一系列动作也会更加有的放矢。
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   市场化、多元化、风险化的格局使得行政内部的评价标准更加复杂,而全球化则促进国际通用标准的采用,这一切都要求加强预算编制工作的计划理性和技术理性,并促进审计制度、程序、规则的改革。在决定政策或举措的优劣顺位以及对不同部门的利益和活动进行统筹、调整的意义上,预算和审计是现代政府进行有效治理的最重要方式,也是加强行政可预测性和首脑领导力的关键。审计是提高预算执行效率和加强行政内部监察的一种手段。如果要通过审计进行问责并放大问责的效应,就必须把审计与人大的决算和监督程序更密切地结合起来。(16)
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   一般认为,审计只是会计检查上的技术问题,这种观点即便不错至少也是过时了的。实际上,作为预算与决算中间环节的审计制度既涉及技术问题,也涉及政治问题,因而可以渗透到所有行政活动之中。正是基于这样的认识,一些发达国家导入了根据不同政策目的编制预算并对有关成果分别进行指标化评价的政策预算制,同时也对决算在财政监管中的作用重新加以认识,从而出现了让参议院在决算审议中发挥更大作用的提案。(17)在财政监管方面还出现了从政治监管到法律监管的变化,例如法国就是通过预算法律和决算法律来规定财政的原则,确立了公务员在财政方面的个人责任制,并通过财政裁判和宪法诉讼对有关规则或举措的合法性进行审查和追究相应的责任。(18)
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   在英美法系国家,审计署是国会的附属机构。在法国,审计署本来是直属国王的。日本受法国影响,在二战之前曾经把会计检查院定位为天皇的直属单位;现行宪法虽然仍然规定会计检查院的检查报告必须通过内阁提交国会,但却切断了它与元首的关系,成为一个独立性很强的行政机关。然而法国近年来的制度演变趋势是重视审计署作为国会“辅助机关”或者“信息提供机关”的定位和作用,并加强审计署在政策评价等方面的管理活动。(19)没有审计署的帮助,民意代表的预算审议活动很难深入和具体化,在这个意义上可以说,财税民主的本质在于一种基于信息的统治。因此,“预算议会”与“问责审计”紧密相联,需要作为政治体制改革的配套措施一并提出。与此相应,重新梳理事权和财权关系的行政改革其实在很大程度上也可以通过复式簿记和财务报表法制化的方式来推进。
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   行政改革还有一项重要内容,就是按照市场经济发展的需要减少审批项目,提高治理的效率和公正性。不言而喻,政府减少对经济和社会的干预只是出于国家权力合理化的需要。但在一个“官本位”的社会,放权、松绑、瘦身式的行政改革其实具有革命和自我革命的意义,往往会招致主管部门的激烈抵抗或者巧妙歪曲,也很容易在官官相护的关系网中半途而废、消于无形。为了防止这样的结局,加强行政改革的实效,必须借助民意的支援来压制抵抗势力,适当加强舆论监督。只有通过信息公开和言论自由对权力造成有力量的制衡,用法律规则来约束政府行为的设想才能真正付诸实施。站在这样的立场上看行政改革,首先需要在政治层面准确地界定信息的公开度和言论的自由度。由此可见,讨论已久的新闻出版法草案应该及时出台,藉此对思想和表达的空间拓展产生实质性影响,进而逐步形成一个轮廓清晰的“意见市场”。
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   (三)通过司法审查激活宪法和各项制度
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   法治政府是否真正形成,可以把审判权的存在方式,特别是“民告官”的程序公正和胜诉率作为标准来进行检测。通过审判权来制衡行政权,防止强制手段被滥用、公民权利被侵犯,使政府和个人在法律面前地位平等,这是宪政的一项关键性制度设计。在这个意义上,审判机关尤其是最高法院或者宪法法院应该扮演宪法卫士的角色,只有这样才能获得制衡其他权力的根据和力量。而宪法正是个人、社会以及政府之间的核心共识,是现代国家秩序的础石。一部得到全民拥护的宪法,可以避免一事一议、分别交涉的繁琐和成本上升,让那些有着不同身份、教育、种族、政党以及宗教的公民们团结起来,并且为社会生活提供基本的框架。而要把宪法真正付诸实施,就需要奉行“宪法至上”的原则,同时加强审判权的功能。为此,应该让最高法院或者宪法法院享有对宪法的最终解释权和对违宪行为的最终审查权。这就是对法规和行政行为的合宪性进行“司法审查”的制度设计。
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   通过司法审查,可以真正保证法制的统一性和正当性;通过司法审查,可以加强审判权,可以激活宪法、激活公民依法维权的行为,可以树立法制的权威。司法审查还有一个重要的功能,就是把法律体系变成确实可以预测、可以计算的,使法律规范之间的逻辑关系变得严密清晰,法律推理就可以做到环环相扣,从而使不同利益的权衡更加有理有据。没有司法审查,微观层面的具体违法和违宪行为就无法发现和纠正,法律体系的内在矛盾也就无法化解,因此就会产生混沌现象;没有司法审查,审判权就很难真正抬头,审判独立原则就很难真正确立,法治政府的建设以及宪法的权威也就无从谈起。反之,如果司法机关可以按照宪法和法律的规定对立法权、行政权进行适当的制衡和纠正,那么审判也就可以成为弱势群体、少数人乃至个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。所以,司法审查对中国的法制改革乃至政治体制改革也是非常重要的。
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   从现行制度上看,为了落实《宪法》第5条第2款关于宪法最高效力的规定以及第62条第(2)项、第67条第(1)项关于宪法实施的监督的规定,2000年制定的《立法法》第90条、第91条为全国人大常委会审查和判断行政法规和地方性法规的合宪性提供了具体的程序。(20)根据这两个条文,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会均有权向全国人大常委会提出对法规条例进行合宪性和合法性审查的要求,作为常委会事务机构的法制工作委员会必须把上述要求转交有关的专门委员会进行审查。除此之外的国家机关、社会团体、企事业单位乃至公民个人均有权提出相应审查的建议,由法制工作委员会负责研究处理,如果认为必要也有可能送交有关的专门委员会审议。专门委员会在确认审议对象有与宪法和法律相抵触的场合,则应向法规制定机关提出书面审查意见,并要求该机关在两个月内做出是否修改法规的答复;如果制定机关不予修改但却不能说服有关专门委员会,那么由委员长会议决定是否最终付诸常委会会议审议决定。
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   不得不承认,立法法所规定的行政法规和地方性法规审查程序与现代违宪审查制度的原型还有很大的距离,最基本的不同表现为三点。首先需要指出的是,尽管承认公民个人享有提出审查建议的权利,使得对行政法规和地方性法规的合宪性审查颇有那么一点司法化的意思,但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴,根本不容许任何一级法院在合宪性判断方面置喙,即使最高人民法院也只是享有审查要求权而已,是否接受要求取决于全国人大常委会的判断以及法规制定机关的态度。至于对法律本身是否违宪的审查则完全是国家立法机关的内部业务,最高人民法院连提出审查要求的权利也不具备;实际上,法律(包括基本法律和一般法律)是否符合宪法的问题已经被排除在立法法规定的合宪性审查的范围之外。
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   其次要注意到,全国人大专门委员会审查后如果认为对象法规有与宪法抵触的内容,也并不径直做出法规违宪的判断,而仅向该法规的制定机关提出书面意见敦促其自行修改;如果得到修改,则法规违宪的问题就得以化解。换言之,对法规是否违宪、如何归责等问题做出明确判断的可能性被最大限度地回避了。因此,别说分权制衡,即使所谓最高权力机关的合宪性监督机制也很容易被公然消融到官场上盛行的那种互通声气、彼此关照的乡愿之中。
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   更重要的是第三点,只有在制定机关拒不修改的情况下才可能出现人大常委会正式出面审查并做出法规是否违宪的判断或决定的情形,可以说,真正意义上的“违宪审查”在中国是从这里才开始的。但在现有的权力结构没有改变的条件下,其发生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到国务院出现“犟相公”、地方诸侯敢于违抗中央这样罕见的事例,实际上也属于极端例外的场合下不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开的“斗法”,结果往往只是以效力等级更高的法律来取代行政法规而已,对法律体系整合性的推理论证并不具有决定性意义。这也意味着中国的合宪性审查及其判断在本质上始终遵从立法权的自我逻辑关系,并不以宪法解释为基础。
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   尽管如此,我们还是不能低估立法法规定合宪性审查程序的划时代性意义。特别是有了第90条第2款所提供的操作性杠杆之后,企事业单位、社会团体以及个人就有可能通过反复行使建议权的方式来逐步撬开在推行宪政和引进合宪性审查制度方面的拦路石。除此之外,2001年8月13日起施行的关于受教育基本权利的法源性的司法解释(法释[2001]25号)(21)也提供了另一条操作性杠杆,使得法院可以把宪法条文作为审判规范而援引,可以在一定范围内受理人权诉讼,(22)进而在审理具体案件(特别是行政诉讼)的过程中对法律法规的适用行为以及权力者的活动进行合宪性审查。实际上,在“宪法司法化”的呼声影响下,已经出现了一些真正意义上的人权诉讼,甚至有向宪法诉讼发展的趋势。例如,被称为“中国平等权诉讼第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招聘限制身高行政诉讼已经得到受理,并在2002年4月25日开庭审理;(23)对于处理历史遗留的私有房屋产权的政府抽象行为的异议活动,则是随时有可能转化成宪法诉讼的。(24)
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   从中国已经存在的涉及合宪性监督的法律现象、诉讼活动以及舆论要求中可以发现,在宪法保障机制方面,除抵抗权、紧急事态法制以及宪法修改及其特别程序之外,在公民个人行为层面有两种启动合宪性审查程序的基本模式也隐约成形。一种是公序式合宪性审查的请愿或呼吁,(25)主要是根据现行制度向立法机构诉求,以保障宪法秩序的实效性和法制的统一性为目的。另一种是私权式(private rights model)(26)合宪性审查的提诉,例如中国的平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件,(27)主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的;迄今为止,从基层法院到最高法院的四级司法机构,均出现了处理这类“准宪法诉讼”的先例。此外还有按照民事审判程序进行的集团诉讼,也蕴藏着按照人权命题改变或创造法律规范以及政策的潜能。(28)这意味着中国已经拥有在不同权力机关、不同级别启动合宪性审查程序的完整的尝试性经验,公民中间已经出现了维护人权和基本权利的自觉意识和强烈要求,建立司法性宪政委员会或宪法法院的条件不仅已经具备,而且是完全成熟了(甚至可以说开始出现烂熟的迹象)。
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   那么究竟是什么因素在妨碍因势利导的制度化作业呢?除了统治理性和决心方面的问题外,还有些客观的困难也应该纳入视野之中进行考察。首先需要指出一个深刻的两难境况,即现代合宪性审查制度设计的基本理念能否实现,关键在于公民有没有提起宪法诉讼的资格;但个人如果有权自由启动相关程序就有可能出现案件数量的激增而引起宪政委员会或宪法法院爆满,甚至出现滥诉的现象。仅从围绕受教育权出现了大量诉讼、按照审判监督程序对生效判决提出再审的案件一直居高不下、信访的涨潮始终在持续等信手拈来的实例就可以看出,对违宪问题的追究的确是很有可能导致制度不胜负荷的。但是,这样的困难并非无从克服。除了通过政治体制和法律系统的改革减少弊端和不满之外,也可以通过具体的制度安排(例如明确规定宪法诉讼受理的严格要件、暂时利用国家信访局作为个人申请合宪性审查的过滤装置等)来缓和事实对规范的冲击力。在某种意义上也可以说,正因为社会中存在不满情绪的高压,才需要尽快通过对违宪现象进行审查和纠正的程序来逐步释放其能量,特别是通过回应民意的结构调整把爆炸力转化成制度创新的推动力。
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   还有一个问题是权力机关之间的相互关系如何保持协调。鉴于中国传统政治的基本原理是在权限区分并不十分清楚的前提之下严格追究过错责任,对违宪现象的审查容易出现以下窘境:(1)要不要对违宪的行为以及法规也严格追究过错责任?如果回答是否定的,那么中国权力结构的组织原理就需要彻底改变,不然在其他方面的过错责任制就难以为继——人们会质问,既然连违宪这样的根源性罪过都能纵容,凭什么制裁普通的违法行为;如果回答是肯定的,那么就要确定由谁负责,首先需要明确权限所在。(2)合宪性审查以分权制衡为基础,主要按照不同于“斗争哲学”的对抗逻辑——例如审判领域的当事人对抗主义,政治领域的竞争性主张的对抗轴——进行法治秩序的建构,但中国传统政治由于具有权限不清的特征,非常强调权力之间的协调,因而很容易流于立法法所规定的那种非正式性审查和修改,甚至经常达成内部合谋,以官官相护的权力关系网来束缚人权保障机制的运作。这也就证实了我们所期待的“三权协调”决不能建立在牺牲人权的基础上,更不应该成为阻挠建立合宪性审查制度的理由。
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   另外,现行体制上的缺陷以及宪法文本的内在矛盾,也使有关方面在相当程度上对合宪性审查的结果以及连锁反应抱有深深的疑虑和戒惧。但是,关键的问题在于,这样的事态是否合理?能不能长期存续下去?如果承认政治体制改革不可避免,那就会发现没有比合宪性监督和宪法解释更符合渐进式改革要求的操作方式。因为只要激活现行宪法,就可以在没有大幅度社会震荡的情况下推进政治体制改革,实现改造国家权力结构和权威体系的大多数目标。舍此则无异于守株待兔、坐等社会压力累积到社会稳定的临界点,甚至还颇有些因对违法者不作为和纵容违宪事态而诱发激进革命的潜在危险性。
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   中国引进合宪性审查制度,应该坚持司法本位的原则。也就是说,我们需要的是对违宪法规、违法行政举措的司法审查。但从成文法体系的客观条件来看,这种司法审查应该采取集中化的制度设计,也就是建立宪法法院。考虑一步到位或许有困难,我曾经建议不妨以人民代表大会体制为前提,采取分两步走的方式,先设立直接对全国人大负责的宪法委员会,然后再使之演化成宪法法院。(29)并且强调,即便在第一步的阶段,也不能仅仅由宪法委员会对与宪法有抵触的法律进行解释性修改,或者提请全国人大以成文的方式明确修改基本法律,而应该采取这样的做法:先由宪法委员会做出相关法律条款是否违宪的审查结论;如果全国人大常委会对认定某一法律条款违宪的审查结论不主张提交全国人大复议,就可以立即生效,反之则留待下次全国人大讨论决定。无论结局如何,宪法委员会都必须服从全国人大的判断,这与现有体制是相衔接的。为了方便全国人大行使在合宪性审查方面的最终判断权,可以明文规定:宪法委员会对法律是否违宪的提诉的审查结论应尽量在每年三月上旬全国人大开会之前或者在会议期间做出。为了维护宪法委员会的权威,也应该明文规定:全国人大要否决合宪性审查的结论必须取得全体代表的三分之二以上多数的赞成,即与通过宪法修正案的加重多数表决的条件相同。另外,为了预先防止提诉案件的爆炸性增加造成合宪性审查制度功能麻痹的危险,除了规定非常严格而细致的受理要件之外,在第一阶段似乎不妨首先只承认机关的提诉权;至于保障人权和公民基本权利方面审查程序的启动,则暂时由国家信访局来归口进行,等等。(30)
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   但是,鉴于政治体制改革停滞太久所带来的各种问题,也许我们不得不加快制度改革的进程,现在就着手直接设置宪法法院。在最高人民法院之外另设宪法法院的主要长处是可以有效减轻来自国家权力一元化的现行体制的巨大压力。在普通的法院系统内,审判人员的主要任务是严格按照现行法律审理具体案件,服从立法权是制度设计的基本要求,因而他们对违宪法规进行司法审查的动机很容易被压抑,对宪法问题也缺乏足够的专业兴趣和判断能力。在日常审判工作很繁忙的状况下,法官也没有余裕关注宪法异议或者宪法提诉,往往会倾向于司法消极主义,使得合宪性审查名存实亡。另外,宪法问题的集中审议也可以提高判断的效率,有利于加强对公民基本权利的保障。
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   四、落实法治方式的主要驱动力
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   以上论述的是关于中国法治方式的基本思路。怎样才能落实有关举措并驱动相应的机制?一般而言,政府从市场撤退、削减审批事项后所留下的权力空白,需要司法和律师来填补。为此必须启动司法改革,特别是让审判机关具有充分的社会信任度和权威。要对违宪法规和违法行政举措进行审查,司法权、至少是其中一部分(例如最高法院或者宪法法院)的威信必须达到极高的程度。要创造这样的条件,当然离不开顶层设计和顶层推动。无论多么大胆的司法改革,只要是在既定的制度框架内进行,总是有利于法律秩序的统一和稳定,所以制度失败的风险性是比较小的,在全国范围内自上而下进行应该没有什么障碍。但在另一方面,对政府的问责审计需要与人民代表大会的预算审议联动并借助决算认定程序而产生实效,财税民主则应该从公民有兴趣、也有能力参与的乡镇、县、市层面开始。托克维尔早就注意到乡镇自治、地方自治对公民社会发育的重要性,并把这样的社区规模的自由作为健全的民主政治的前提。因此,加强人民代表大会的“预算审议”功能以及对政府的“问责审计”功能,应该从基层开始逐级倒逼高层。不言而喻,涉及立法权和行政权的改革是触动体制根本的,影响制度设计的变数非常多也非常复杂,采取自下而上推动的方式和步骤,就可以增加试错、创新的空间以及各种政策选项,降低失误的风险,还有利于群众参与。
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   (一)以人民代表大会为舞台的地方法治竞争
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   在行政权过强、司法权过弱的现阶段中国,能够有力撬动政治体制改革并迅速推进的杠杆是立法权,更准确地说是在人民代表大会制度中开展的中央和地方权力关系的重构,并围绕“预算审议”、“问责审计”以及“司法审查”等法治化举措促进地方政府之间的改革竞争。为了提供适当的诱因,可以把新一轮税制改革(税源重新分配)和分权化与地方政府的法治进度挂钩,允许已经具备制度条件的地方享有一定程度的自主征税权及其他种类的政府自治权和居民自治权。在这里,非常关键的举措是让地方行政首长也接受当地居民选举的洗礼,使群众的声音直接反映到地方政治过程中,减少中央政府监管的成本。当地方人民代表和地方行政首长都由直接选举产生时,只要把立法权与行政权严格区分开,首长的决定可以直接以民意为后盾,那么因权力制衡而产生的“扯皮”现象会减少,政府的效率以及正当性、合法性会提高。所以,地方立法一定要杜绝行政主导方式,坚决采取所有议案、法案都只能由人民代表提出的制度安排。这样的状况势必导致地方人民代表大会的议决权越来越重要,从而形成一个自下而上改变中国政治生态的机会结构。
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   当前的形势很有利于地方民主的推进。在房地产政策调整导致持续了二十年左右的“土地财政”发生巨变之后,地方政府债务危机正在迫近。新一届中央领导人势必像20世纪90年代大刀阔斧清理国营企业“三角债”、“连环债”那样,集中精力解决地方政府的债务问题。可以说,处理地方债务就是推动地方民主的最佳切入点。通过“预算审议”和“问责审计”彻底梳理地方政府的事权与财权之间的关系,把公共事务优先分配到离公民更近的地方;可以加强预算制约、推行“精兵简政”的政策,进而实施全面的、根本性的地方行政改革。严格的财政预算审议、审计以及问责还是防止地方官员腐败的重要手段,并且可以顺理成章地把治标的惩罚举措与治本的信息公开、官员财产申报等一系列制度建设结合起来。实际上,官员渎职的蔓延与权力和财源过分集中于中央政府的格局也有着非常强的因果关系,在地方的政府自治和居民自治加强之后,“跑部钱进”的利益驱动型政治的余地就会大幅度缩减,群众监督的机制就会有效运作,结构性腐败就有可能得到有效遏制。
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   从20世纪80年代开始,政府的权力向地方下放以及加强居民自治成为世界的普遍趋势,即便以中央集权和官僚机构着称的法国也从1982年起开始采取地方分权的举措。于1985年7月27日通过并于1988年9月1日生效的国际公约《欧洲地方自治宪章》是西欧和北欧地方化运动的一个标志性成果。以此为背景,国际地方自治体联盟(IULA)在1985年9月也通过了《世界地方自治宣言》,修改后在1993年6月又重新公布。从1987年开始,联合国社会经济理事会开始审议《世界地方自治宪章》草案。这些国际文件认为,迄今为止的各种类型尚未得到全面表述的地方自治原则是当代民主政治不可或缺的组成部分,包括如下基本内容:(1)地方政府的法定权限原则上是排他性、不受限制的;(2)除了地方政府自治之外,还应强调当地居民的自治;(3)有必要在公共事务分配上采取乡、镇、市优先的原则;(4)确保地方政府有足够的财源行使权限,对贫困地区的财政要通过中央政府调整功能进行扶助;(5)要承认地方政府的自主征税权;(6)要保障地方政府之间就共同事务建立联合组织的权力;(7)除了明文规定除外的事项,地方政府应该享有全权;(8)地方政府为确保自治有权寻求司法救济。(31)上述不同于联邦制的地方自治制度的基本设计所提示的政治改革方向,对中国也有相当程度的借鉴意义。
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   在地方分权的思路中考虑地方政府之间的法治竞争机制的形成和发展,首先需要重视浙江、江苏、上海等省市的“法治指数”、“法治白皮书”等富有创新意识的实践活动。这些地方政府在追求善治的过程中围绕地方法治的理论和实践进行探索,一方面是根据当地的特殊条件和需求,在与选举、地方人大立法、行政审批事项、行政复议、行政诉讼、民事侵权诉讼、刑事诉讼、廉政举措、法律职业、院外解纷机制、社会保障、环境保护、消费者保护等相关制度的安排上表现出差异;另一方面又反过来通过“法治政府”的各种举措改变了当地的条件和需求,形成了在国内的制度竞争优势,使得不同地方之间在经济和社会发展上的差异性更进一步显露出来。由此可见,通过改革释放红利的命题,应该也完全可能通过地方法治竞争来落实和验证。如果把地方自治和税源再分配的政策与法治政府建设的绩效挂钩,将会有力促进自下而上的制度创新,并能把分权与整合有机地结合起来,实现政治体制改革软着陆。在这个推动地方法治竞争的过程中,学者和律师可以发挥重要的功能,当事人的维权诉讼活动以及社会舆论(尤其是网络舆论)的促进作用也不可忽视。
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   (二)个人依法维权的诉讼
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   我国是人民当家作主的国家,主权在民,但人民怎么主张其权利,公民个人怎样享有当家作主的权利,都不是很清楚。一般而言,个人能够切实主张的只是诉权。因此,合理的诉权体系就是现代法治秩序的核心。对于大多数普通公民而言,法律是抽象难懂的,也是遥远的,他往往通过看得见摸得着的具体案件的审判来感受法律。对法律体系或者法律秩序的评价,也往往基于个案感受。审理是不是公平,判决是不是符合他对正义的理解、他的公正感,这样的感性认识决定了他对法律制度的理性认识。所以诉讼案件具有很高的社会关注度,会成为舆论热点。中国法律文化传统里有去讼、厌讼的元素,但在现代法治国家,诉讼的正面意义得到更高的评价。例如德国的着名法学家耶林在提出“为权利而斗争”这个命题的时候,意在鼓励维权诉讼,并且特别强调这样的诉讼不仅是公民的权利,更是公民的义务。(32)把维权诉讼理解为公民的义务,这是公序良俗的视角,的确意味深长。诉讼不仅仅是为了维护自己的个人权利,还为了维护法律秩序与社会正义,所以碰到侵权行为就一定要不平而鸣,就一定要诉诸法庭,否则就没有尽到一个公民应尽的义务。这样的思路,与“乡愿,德之贼也”的论述其实也是相通的。这说明个人诉讼本身就是有公益性的,更何况公益诉讼。
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   这也说明个人应该而且有可能在法律实施中发挥积极的作用。没有诉讼,法律体系就根本运作不起来。可见通过诉讼来强化公民个人的权利主张是具有重要的积极意义的。虽然健讼并非为我们所鼓励,但在既得利益集团太强大、阶层几乎固化的现在,压抑维权诉讼就会使弱势群体求告无门,绝非明智之举。相反,要为老百姓的维权诉讼提供适当的诱因,提供方便的条件。例如要使现有制度中规定的依法维权的各种要素都能配置得更加合理,包括提供充分的法律信息、降低诉讼的社会成本、明确法律行为可预期的利益和损失究竟在什么地方等等。所以,我们在考察一个社会的法治程度时,要看制度设计是不是方便公民诉讼,有没有足够的律师为公民维权提供专业服务。
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   (三)律师“技术死磕派”的辩护活动
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   2007年10月28日修订后的《律师法》,在第2条第1款里对律师的定位进行了一项重要的调整,给出了“为当事人提供法律服务的执业人员”的正式表述。从“国家的法律工作者”(1980年律师暂定条例),到“为社会提供法律服务的执业人员”(1996年律师法),再到现在的为当事人服务,逐次展现了律师业的不同层面。当然,要完全固持其中某一特定属性的立场都是困难的,也存在片面性,因而我们需要某种多维的理解。因此,现行《律师法》第2条第2款紧接着要求律师发挥三种职能,即维护当事人合法权益(客户代表)、维护社会正义(公益载体)以及维护法律的正确实施(司法角色——相当于美国律师协会职业行为准则里所说的作为an officer of the legal system的那一部分责任)。
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   但无论如何,在这里,律师工作的重点已经转移了,适当转移到律师与当事人之间的关系上来了,颇有那么一点客户本位的意思。虽然现在还只是话语上的变化,作为法律职业的规范其影响却是非常深远的。当然,律师加强与当事人之间的关系,也有赖于一些基本条件。其中最关键的是司法的技术合理化、对抗制因素的增殖以及程序公正观念的树立。从某种意义上说,把律师界定为客户代表,也等于基本承认了两者有权缔结攻守同盟,以共同抵制权力者或社会强势群体对公民自由以及合法权益的恣意侵犯。律师的客户本位尽管不必像布鲁厄姆勋爵主张的那么绝对,要求“律师在履行职责时只应该知道一个人,即自己的客户;要把不惜任何代价、甘冒任何危险并采取一切手段和办法解救客户作为首要的甚至唯一的义务”。但毫无疑问,就职守属性而言,律师还是应该忠于客户的,应该成为真正值得当事人信任和委托的“权利卫士”,尤其是在刑事辩护案件中,更需要有那么一点为客户上刀山、下火海也在所不辞的胆识。
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   另一方面也要意识到,在律师与客户合体化程度提高后,或多或少会存在两种潜在的危险,决不容等闲视之。一种是在客户解除戒备之后,或多或少具备权力契机(起源于司法角色的职能)和营利性(作为在法务市场中竞争并自负盈亏的执业人员)的律师假如心术不正,其实很容易上下其手侵犯当事人的利益。换个说法,也就是律师对客户既可以保护,也有机会加害;尤其当两者之间的关系带有明显的竞争色彩时,很可能产生现实威胁。还有一种危险,就是律师出于私益的考虑与客户勾结起来玩弄法律条款,以违悖职业伦理的方式损害国家秩序或社会的公共利益。假如这两种危险变成现实,结果大都相同:所谓“圣职”的光环势必消失殆尽,部分律师将堕落成浑身散发着铜臭气的奸商或者趋炎附势的政治掮客。为了防止这样的事态发生,除了必须加强法务市场竞争的自由度和公平性、打破身份关系壁垒之类的对策外,还必须进一步加强职业伦理教育、整顿纲纪、陶冶高尚品格、提倡自律和公益活动。
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   对律师而言,职业伦理的精髓在于通过为客户服务的方式来实现和维护社会公益以及正义。在执业过程中,除了对当事人的“党派性”忠诚之外,还要向业内同仁、法院、检察院以及整个社会负责,始终采取光明正大、坦率执着的态度做事为人。在营利和取酬方面,要始终坚持诚信原则,不掩盖真假,不颠倒黑白,不采取违法手段为客户谋私。总之,“君子营利,取之有道”是律师道德的最基本要求。除此之外,中国《律师法》第42条还规定了法律援助义务,促使律师超出执业的范围去积极参与法律援助以及其他各种公益性活动。换句话来说,“君子奉公,损益不计”构成了律师道德的另一个重要方面,与前述的作为司法干部和公益载体的职能相对应。
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   在这里特别要强调的是,帮助公民个人诉讼的、精通法律专业知识和技能的律师很重要。律师的规模越大,就越有可能专业分化和分工,维权的服务就越有保障。律师的社会地位越高、作用越大,就越有可能把维权的事情做好,也就越有可能把法律落到实处。更重要的是,律师的态度越认真,在程序、证据以及适用规则上反复挑剔的活动越到位,冤假错案发生的概率就会更低,判决以及法院的权威性也就更高。因此可以说,爱在法律技术上不断挑毛病的律师死磕派构成落实法治方式的另一种最重要的操作杠杆。所谓“死磕”就是较真,律师必须较真才有可能把客户的合法权益保住,才有可能切实推动法律实施,才有可能避免冤假错案、提高办案质量。
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   但是,在2012年我们看到的情况似乎有些相反,较真的律师受到打压,律师与公检法司等机关之间的关系变得更紧张了,甚至可以说司法界已经分成了朝野二元的格局。结果是律师抱团取暖、集体斗争,从李庄案到平度案,可以清晰地看出律师自我认同在野化、对抗化的趋势。例如2010年的贵阳小河案,由于公检法之间的权力关系极其复杂而又缺乏合理的处理机制,最后导致史上空前规模的88人律师辩护团的崛起。又如广西的北海律师伪证案,引得全国20个律师组成辩护团来声援。还有最近的山东平度案,出现了25名法律家组成的顾问团、40多个死磕派律师组成的观察团,从全国不同地方齐聚反拆迁现场,再加上公众媒体的跟踪报道,引发了极大的社会影响。这是从来没有的事态。这个案件或许会成为司法史上一个划时代的案件,在政治上也具有象征性意义。这也意味着我国司法格局正在发生实质性变化。
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   (四)新媒体的舆论监督
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   新媒体时代导致我们的传播环境发生了非常大的变化。传统的公众传媒是一个专业化的等级结构,而新媒体是大众参与的平面结构。每个人都可以自由地发布信息和接受信息,话语权下放了,自我中心主义的倾向变强了,这样的平面互动会造成社会的涟漪效应。在这样的背景下,对司法的舆论监督无处不在,带来了一系列的变化。在司法与公共舆论之间关系演变的过程中,首先可以看到一个很好的动机。由于我国司法制度还不完备,社会信誉度还不高,有关当局试图通过对审判的舆论监督来确保司法公正。随着公民权利意识和法律意识的增强,对诉讼案件的社会关注也在不断增强,而新媒体为公民观察、参与以及监督审判提供了非常便捷的手段。结果是围绕审判的网络舆论越来越活泼化,俨然形成了一个虚拟法庭、影子法庭。
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   这样的司法舆论带来两方面的结果:一方面是办案法官以及整个司法系统被置于聚光灯下,接受公众的审视和品头论足,法律问题成为社会热点,审判权似乎从边缘转移到中心;但另一方面,法院的一举一动都在舆论的监督之下,最后是舆论左右审判结果的事态时有发生,甚至出现了舆论审判的现象,这是需要预防和矫正的。因为舆论本身一旦成为权力或规范,就会使严格依法审判和独立审判的原则发生动摇。而在这样的舆论场里,人们都从传统的社会结构、正式的国家制度以及实证的法律规范的重负中解放出来,可以自由集散,但也可能被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”,信息是不对称的,事实是不透明的,结论是不经过质疑的。正如美国着名媒体人士沃尔特·李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样,“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法,其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入,来逃避那些知情人的批评”(33)。
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   综上所述,不难理解中国今后的政治体制改革为什么必然以法治作为突破口,因为法治是市场经济发展的内在需求,也是多元社会治理的基本方式,最容易达成共识,事实上也已经成为举国上下的一个核心共识。但是,最近司法界发生了不少很严重的问题又让我们深感法治之路的艰难曲折。司法改革已经迫在眉睫,否则就无法避免一场突如其来的司法危机。为此,必须通过平反重大冤案和公审反腐要案来树立司法的权威,进而在制度化反腐的过程中推动法院体制改革,然后再导入“司法审查”的制度以进一步加强司法独立原则的基础,形成有效的权力制衡关系,这是必须自上而下立即实施的举措。
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   与此同时,要以清理地方政府债务为抓手,尽早自下而上导入“预算审议”和“问责审计”的相关制度,深化行政改革和税制改革,并通过预算审议与问责审计的互动关系形成“预算议会”的民主政治机制。在这个过程中,要把改革红利作为诱因,促进地方法治竞争,并根据制度条件的成熟度来承认地方分权和居民自治。在地方自治的框架里,形成人民代表和行政首长都通过直接选举产生并对居民负责、但把立法权与执行权严格区别开来的格局。这样的制度安排,会刺激人民代表提出法案、审议预算案、监督行政执行权的积极性,使得地方法治竞争所产生的政策导向效应和制度创新效应进一步放大。人民代表大会与行政首长都很强势,可以互相制衡,但却不会影响地方的行政效率,因为行政首长也有民意作为合法性基础,并且享有广泛的自治权限。
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   总之,我认为中国政治体制改革要从法治起步,司法改革则是落实法治方式的一个极其关键的切入点。在司法改革与既存的权力结构发生冲突时,需要借助民意的支持。为此,有必要自下而上推动财税民主化,所以预算议会构成落实法治方式的另一个极其关键的切入点。这两者相向而行、相辅而成,可以加快中国转型的进程。现代法治国家的本质在于,让权力和权利受到适当制约的同时特别防止政府滥用权力,除此之外还强调理性、自由以及公正,并且以承认原则为规范效力的基础。正因如此,法治可以被视为适应社会多元化态势的一种新型的权威体系。这就是在现阶段中国对权力和权威进行重构的基本路线图,所有作业都为了一个目标:法治民主。
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   [为了避免日文汉字与中文汉字的混乱,本文在全部注释中的日文部分添加了下划线]
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   ①当代着名经济学家吴敬琏教授在过去十年间一直关注法治问题,并把法治作为政治体制改革的首要目标。最近的论述参阅吴敬琏、马国川:《重启改革议程——中国经济改革二十讲》,生活·读书·新知三联书店2013年版,第301~302页。法学界的代表性主张,可以举出江平、季卫东:《对谈:现代法治的精神》,载《交大法学》第1卷,上海交通大学出版社2010年版,第1~21页。有关思想背景,参阅季卫东:《中国:通过法治迈向民主》,载《战略与管理》1998年第4期;《法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思》,载《战略与管理》2001年第5期。
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   ②这是20世纪90年代中国法学界反复讨论的一个基本命题,代表性叙述可以举出张文显:《市场经济与现代法的精神论略》,载《中国法学》1994年第6期。
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   ③赵鼎新在《当今中国会不会发生革命?》一文中认为绩效也是合法性的一种来源,但会遭遇不断升级的承诺压力,因而绩效合法性的基础是很脆弱的。赵鼎新:《当今中国会不会发生革命?》,载香港《二十一世纪》2012年12月号。
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   ④需要注意的是,对法治的理解存在着本质性对立,会造成政治体制改革中“同床异梦”现象。因此,在推行法治之际首先必须厘清概念,明确理解有关的制度究竟是如何运作的,并善于在不同选项中进行明智的取舍,还需要保持必要的反思理性。关于这一点,丹尼尔·罗德里格兹等人的《法治之辩》值得品读。丹尼尔·罗德里格兹、马修·麦卡宾斯、巴里·温加斯特:《法治之辩》,载《比较》2013年第2期。
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   ⑤参阅《炎黄春秋》2013年第1期刊登的编辑部新年献词:《宪法是政治体制改革的共识》。
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   ⑥罗伯特·达尔认为,在民主的基础条件不太有利或者很复杂的情况下,选择哪一种宪法设计是很关键的。一部构思拙劣的宪法可能导致民主制度的失败。见达尔的集大成之作《论民主》。[美]罗伯特·达尔:《论民主》,李柏光、林猛译,台北联经出版事业公司1999年版,第147页。
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   ⑦从柏拉图、亚里士多德开始,自由与暴力、民主与专制之间的辩证关系就成为政治学的一个重要议题;为了克服民主政治的恣意性,具有专业知识和智慧的权威被认为是必要的,并由此引申出“专家治国”的主张。从美利坚建国纲领《联邦党人文集》可以看到,在托马斯·杰斐逊的民主论与亚历山大·汉密尔顿的权威论之间存在着对抗和制衡关系,美国宪政的各种制度安排都是以这种张力为基础的。随着20世纪60年代大众民主主义的勃兴,权威对于民主政治的重要性再次引起西方各国的关注,详见[法]M.克罗齐、[美]S.P.亨廷顿、[日]绵贯让治:《民主的危机》,马殿军等译,求实出版社1989年版。
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   ⑧所以达尔认为权利是民主制的最关键的建筑材料,而民主制在本质上就是一种权利体制。前注⑥,罗伯特·达尔书,第56页。
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   ⑨由经济学家威廉·阿瑟·刘易斯在其1968年的论文《劳动无限供给条件下的经济发展》中提出,是发展经济学的重要概念。意谓劳动力从过剩向短缺的转折点,具体指工业化过程中,随着农村劳动力向非农产业的逐步转移,农村富余劳动力逐渐减少并最终枯竭的过程以及对经济发展的影响。
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   ⑩由世界银行在《东亚经济发展报告(2006)》中首次提出的“中等收入陷阱”(Middle Income Trap),意指在一个国家的人均收入达到或接近中等水平(人均GDP 3000美元)后,由于不能顺利实现经济发展方式的转变,导致经济增长动力不足而最终出现经济停滞的一种状态。一般来讲,当新兴市场国家突破人均GDP 1000美元的“贫困陷阱”后,下一步就会很快奔向1 000美元至3000美元的“起飞阶段”;但到中等水平附近后,由于快速发展中累积的矛盾集中爆发,固有体制面临转型,很多发展中国家在这一阶段就会陷入所谓“中等收入陷阱”。拉美地区和东南亚一些国家即是陷入“中等收入陷阱”的典型代表。
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   (11)孙莹:《发改委酝酿新型城镇化,户改几乎遭遇所有市长反对》,载人民网(http://house.people.com.cn/n/2012/0820/c164220-18784330.html,2012年8月20日),最后访问时间2013-10-18。
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   (12)拙稿“网络社会中的有限宪政革命”在2003年11月29日于北京口头发表,其中提出了司法审查、预算议会以及党内竞争等改革设想。原文收录在作者的论文集中。季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁(第二版)》,北京大学出版社2005年版,第302~333页。
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   (13)在这方面,日本的经验也很值得借鉴。约翰·C.堪贝尔曾经指出,日本议会中实行的是“预算中心的政治”,主要决策均围绕财政再分配进行。详见他的专着:ジヨン·C.キャンベル『予算ぶんどり——日本型予算政治の研究』(小岛昭、佐藤和义訳、东京:サイマル出版会、1984年)。
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   (14)恰恰相反,为了更有效地行使这些基本权力,全国人大还应该根据《宪法》第57条、第67条第(6)项和第(14)项、第(15)项、第(18)项的规定,加强全国人大常委会在外交和军事方面的监督权;为了落实《宪法》第71条规定,应该通过宪法修正案赋予全国人大常委会特定问题的调查委员会一项特权,使之有权进入国家任何机关直接获得必要资料,并承认常委会的一般性行政调查权;要为行使《宪法》第63条所规定的全国人大罢免权以及《宪法》第73条所规定的全国人大及其常委会的质询权提供必要的配套性制度和操作程序;根据实际需要大幅度延长全国人大常委会的会议期间,对重要事项进行公开答辩和听证;适当增加常设性小委员会的数量;把全国人大常委会办公厅法制工作委员会改为人大常委会法制局以进一步加强代议机构的立法功能,等等。
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   (15)参阅[匈]雅诺什·科尔奈:《短缺经济学》,张晓光等译,经济科学出版社1986年版。
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   (16)这种问责审计的发展趋势,可以从美国审计总署(the General Accounting Office)在2004年7月7日更名为政府责任办公室(the Government Accountability Office)的制度变迁中看得很清楚。
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   (17)详细は木村琢磨「财政统制の変容(上·下)——国会と会计検查院の机能を中心とした研究序説」『自治研究』第79卷2号と3号(2003年)、「フランスにおける予算会计改革の动向——日本法ヘの示唆を求めて」『季刊行政管理研究』第106号(2004年)を参照。
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   (18)木村琢麿『ガバナンスの法理论——行政·财政をめぐる古典と现代の接合』(东京:劲草书房、2008年)90—92ペーヅ。
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   (19)同上注,第121~124页。
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   (20)从宪法实施的监督权到合宪性审查程序的法制发展是中国宪法学者们长期努力的心血结晶。有关的理论基础,参阅胡锦光:《论宪法监督制度》,载《中国法学》1985年第1期;陈云生;《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》,人民出版社1988年版;杨泉明:《宪法保障论》,四川大学出版社1990年版;蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版:王叔文:《论宪法实施的保障》,载《中国法学》1992年第6期;包万超:《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》,载《法学》1998年第4期;李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社1999年版。
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   (21)见《中华人民共和国最高人民法院公报——2001年合订本》第152页。
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   (22)在此之前,虽然也可以看到援引宪法条文的个别判决书,但似乎有在无意之间“越轨”之嫌,因为过去明示的审判规范援引范围并没有包括宪法在内,在建国初期甚至发布过禁止以宪法作为定罪、量刑的根据的司法解释(见《法制日报》2001年8月19日)。对于宪法不能作为审判规范的最新近的、最体系化的论述,以梁慧星“最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析”为代表,见电子论坛《法律思想网》民法精义栏(http://www.law-thinker.com/detail.asp?id=1340,2002年9月26日上传)。在日本,围绕宪法序言是否具有审判规范性存在着不同的主张,但对于宪法本文则不存在异议。当然,在www.yabo10.com亚博私法二元论的框架中,宪法能否直接适用于私人相互关系中的权利保障还是大可争执的,一般都认为只能间接适用;但是,这样的主流学说正受到有力挑战。参阅山本敬三『公序良俗论の再构成』(东京:有斐阁、2000年),特别是关于法院尊重宪法义务、宪法性公序以及适用公序良俗一般条款之间关系的论述(第53~75页)、第二部第一章“基本权的保护与公序良俗”(第193~238页);王磊:《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》,载《中国社会科学》2003年第2期,第29页以下。关于把宪法内容具体区别为可以与不可以作为审判规范的两种类型的深入分析,见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,载《中国社会科学》2003年第2期,第9页以下。另外有必要顺便指出的是,王家福、刘海年主编:《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社1998年版,罗列了53件人权案例。虽然各当事人并未提出明确的人权诉求,所有判决书也均未援引宪法条文,因而这些案例很容易被归类于一般诉讼,但该书编者和作者有意进行这样的专项安排,对于推动人权的司法保障以及促进人权诉讼、宪法诉讼的社会认知具有非常重大的意义。
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   (23)见王珊:《“中国宪法平等权第一案”庭审实录》,载中国律师网(http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=6457,2002年12月12日);参阅李忠夏:《试评析“宪法平等权第一案”》,原载《宪法理论与问题研究》第二辑,见中国宪政网(http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=536,2003年5月3日)。此外还有未被受理的“公务员优惠”侵权起诉,见《人民法院报》2001年11月12日案例研究专版;根据男女平等原则的申诉,见何兵:《招聘行为的宪法分析》,载中国宪政网(http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=545);等等事例。
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   (24)例如,宝格达:《解决私房问题应该尊重宪法、民法,保护人权》,载《北大法律信息网》文献库“保护人权机制”专栏,2002年7月3日上传。
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   (25)见贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波:《提请全国人大常委会就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序的建议书》(2003年5月22日),收录在沈岿(起草人)于北大法律信息网的主页文集中(http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=23230)。
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   (26)Henry Monaghan,"Constitutional Adjudication:The Who and When",82 Yale Law Journal(1973),p.1365.芦部信喜『宪法诉讼の现代的展开』(东京:有斐阁、1981年)4ページ以下、田中英夫、竹内昭夫『法の実现における私人の役割』(东京:东京大学出版会、1987年)を参照。
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   (27)例如山东省青岛市有三名考生在2001年8月22日就全国高考录取分数线的地区差异向最高法院提出了中国第一起宪法诉讼,主张保障公民的平等受教育权,但最后被以等级管辖(应向中级法院起诉)和行政诉讼的审理范围(限于具体行政行为)为由驳回,见《新闻周刊》2001年9月1日号;河南省新野县人民法院在2002年3月20日开庭审理、6月26日做出判决的案件中也引用了宪法教育权条款,为“宪法司法化”的实践从高级法院扩展到基层法院开创了先例,见《法制日报》2002年8月22日报道;围绕北京市未婚先孕大学生被校方开除而剥夺受教育权的事件的法律争论,见《北京青年报》2002年12月1日报道;等等。
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   (28)Cf.Benjamin L.Liebman,"Class Action Litigation in China",111 Harvard Law Review 6(1998).
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   (29)见季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》,载《中国社会科学》2002年第2期,第15~16页。
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   (30)关于具体的制度安排,见季卫东:《再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》,载《开放时代》2003年第5期,第5部分有较详细的描述。
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   (31)杉原泰雄「地方自治と地方分権」『法律时报』第66卷12号(1994年)29—30ページ、広田全男、糠塚康江「『ヨーロツパ地方自治宪章』、『世界地方自治宣言』の意义」同志42—51ページ。
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   (32)参见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版。
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   (33)参见前注(32),鲁道夫·冯·耶林书。
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文章来源:《交大法学》2013年 第4期
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